“直播带货”的法律问题分析及合规建议
2021-04-23 15:54:26    来源:中国广告    作者:朱永红 陈青云   

摘要:“直播带货”是网络直播发展过程中产生的一种新型的营销模式,由于其“粉丝经济”效应带来的用户强黏性, 近年来非常火爆,但同时也是乱象丛生,引发了诸多法律纠纷,比如虚假宣传、产品质量问题等等,严重损害了消费者的 合法权益。本文旨在从直播带货的社会热点问题出发,探索分析其背后存在的法律问题,厘清各方主体之间的法律关系, 并结合我国现行法律对直播带货行为的规制提出一些合规建议,以增强带货主播和直播平台的法律意识,促进直播带货行 业更好地发展。

关键词:直播带货;法律问题;法律关系;合规建议

 

受新冠疫情影响,2020 年,直播行业异军突起,其中“直播带货” 已然成为各大电商平台、短视频网站的标配,不仅网红主播与明星积极互动,一些地方政府官员也参与其中, 推销当地产品。2020 年 9 月 17 日, 网经社电子商务研究中心发布《2020 年(上)中国直播电商数据报告》。报告显示,2017-2019 年国内直播电商市场交易规模分别为 196.4 亿元、1354.1 亿元、4437.5 亿元。2020 年上半年,直播电商交易规模达 4561.2 亿元,预计全年交易规模将达到 9712.3 亿元,直逼万亿大关。① 然而在“直播带货”驶入快车道的同时,各种负面信息也接踵而至,法律纠纷案件频发,问题重重,主要集中在不正当竞争、广告、知识产权、产品质量等方面。

 

一、“直播带货”存在的法律问题

 

(一)不正当竞争
 

1. 虚假宣传

一些主播在推广带货产品的过程中,为了提高销售业绩,吸引更多受众参与直播,采取博人眼球的宣传方式,虚假宣传现象层出不穷。


(1)误导、混淆商品成分,宣传与实际不符

辛某旗下 A 公司作为涉案直播间的开办者,受品牌方 B 公司的委托, 于 2020 年 9 月 17 日、10 月 25 日, 安排主播时某在某直播平台推广名为“茗挚碗装风味即食燕窝”的商品。有消费者质疑该即食燕窝只是糖水, 辛某回应并在直播间晒出检验报告自证清白。至 11 月 27 日,辛某迫于舆论重压,在微博道歉,提出“召回所有燕窝并退一赔三”的处理方案。

2020 年 12 月 23 日,广州市市场监督管理局也对此事涉案人员进行行政处罚,对直播间开办者 A 公司处以行政罚款 90 万元,对品牌方B 公司处以罚款 200 万元。处罚理由是存在引人误解的商业宣传行为。

根据《反不正当竞争法》相关规定,带货主播夸大产品的性能、功效、销售状况、荣誉,误导、混淆商品的来源、质量、规格、成分、价格等行为构成虚假宣传,将面临行政处罚或司法裁决。本案中,主播时某在对涉案商品进行推广时,强调该商品燕窝含量足、功效好,却始终未提及商品的真实属性仅是风味饮品,使消费者产生误解而购买,属于虚假宣传行为。

此外,直播带货行为还应受到《广告法》《消费者权益保护法》规制, 即保证所提供的商品实际质量与直播时表明的商品质量状况相符。本次涉案商品系食品,辛某团队作为广告经营者,对广告内容更应严格审查,内容不符或者证明文件不全的广告不得发布。如果发布,涉及消费者生命健康的商品或服务的虚假广告,造成消费者损害的,应当与品牌商承担连带责任。明知或应知广告虚假仍做推荐、证明的,也要与品牌商承担连带责任。如果辛某团队不能提供品牌商的真实姓名、地址和有效联系方式,消费者可要求其承担先行赔偿责任。


(2)流量造假,刷单现象严重
中消协于 2020年 11月 20 日发布“双 11”消费者维权舆情分析报告, 报告数据显示,在监测期内共收集有关“直播带货”类负面信息 334083 条,问题主要集中在明星带货涉嫌刷单造假,售后服务满意度低、体验差等方面。中消协称“直播带货”中存在观看量、销售数额“注水”现象,并已形成产业链。比如,近期非常火爆的李某,其 11 月 11 日的一场直播活动, 大部分互动粉丝系虚假机器人粉丝, 更有工作人员称当天的 311 万名观众中,只有不到 11 万人是真实存在,其他观众人数都是花钱刷量的结果。②

带货主播作为虚假流量购买者, 对品牌方、赞助商构成欺诈。对于平台上其他主播、平台内商品经营者更是一种不正当竞争行为。能够直接在平台上发布信息并交易的本来就是经营者,也就是电子商务平台经营者, 应受到《电子商务法》的规制。而对于刷单行为,《电子商务法》早已规定,电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。


(3)价格欺诈

2020 年 12 月 8 日,某网友爆料,主播高某售卖的一款单价 299 元的旅游卡系低价诈骗。主播高某宣称,该旅游卡是“6 天 5 晚云南双人游,高端纯玩团,全程无购物,豪车接送, 上 100 万保险”,结果却是导游带团全程买买买。12 月 15 日,云南省旅游执法总队在其官方公众号上发文称,高某售卖的旅游产品疑似“以购养游”产品。有执法部门介入后,12 月 17 日,主播高某在其直播间道歉, 并表示对已经实际出行的消费者进行“退一赔三”赔偿,对未实际出行的消费者进行全额退款。

根据《禁止价格欺诈行为的规定》相关规定,经营者利用虚假的或使人误解的标价形式、价格手段,欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为构成价格欺诈。本案中,高某以 299 元的超低价格售卖旅游卡,消费者误以为是特大优惠活动而购买。高某的行为属于以虚假价格欺骗消费者,是价格欺诈行为。


2. 商业混淆

当红主播李某曾在直播间将名叫“阳澄状元”的普通蟹说成“阳澄湖大闸蟹”,并指着印有状元蟹 logo 的红色包装盒子说“是最好的,二十三年老品牌,肉和蟹黄非常非常多”, 但实际上,“阳澄状元”蟹出自成立于 2015 年 9 月 6 日的天海藏水产(青岛)有限公司,不仅不是阳澄湖大闸蟹,该品牌也不是李某所说的“二十三年老品牌”。另外,根据消费者反馈, 这款大闸蟹重量不足,品质也差。

根据《反不正当竞争法》规定, 在直播带货过程中,主播如果存在引导人误认为被带货商品是他人商品或者与他人存在特定联系的行为,则可能构成商业混淆行为,承担相应的法律责任。比如,本案中李某多次明示该“阳澄状元”蟹出自阳澄湖,引发消费者误解,构成商业混淆行为。再比如,直播间实物布景或电子载体上大量使用其他品牌已经被市场所熟知具有一定辨识度的装饰图案或图形的,也构成商业混淆,该图形如果是注册商标,还可能侵犯他人商标权。


3. 商业诋毁

A 主播在直播间推广其带货产品丝袜时,手持 B 公司生产的丝袜进行比对,声称:“一脱整个都脱了”“对比一下啊,像我们这款产品随便你怎么捅,以前用菠萝、用钢丝的,现在都out 了,是一款真正可以任意剪的神器,一款戳不破的袜子”“你们看(拿着竞品),这一扯,是不是都脱丝了”。

根据《反不正当竞争法》第十一条规定,经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。如果在直播中将自己带货产品与其他经营者产品进行对比,且其发表的评论贬损了其他经营者的产品质量,传播误导性信息,影响相关公众包括经销商、消费者的决定,损害了其他经营者的商业信誉、商品声誉、市场份额,则构成商业诋毁。③ 2020 年在直播带货领域已有多起类似纠纷。存在竞争关系的经营者,在评论对方产品时应当谨慎。


(二)著作权侵权问题


主播冯某在未征得歌曲《恋人心》词曲作者及音著协许可并支付相关著作权使用费的情况下,在斗鱼直播平台上直播时将歌曲《恋人心》作为背景音乐,提供在线播放和传播服务。公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台浏览、观看、分享。音著协诉至法院,要求斗鱼公司在其经营的斗鱼直播平台上停止使用涉案歌曲《恋人心》并赔偿音著协涉案歌曲著作权使用费及合理费用。④

斗鱼直播平台上存放的涉案视频中存在未经权利人许可播放的《恋人心》歌曲内容,显然构成对著作权人信息网络传播权的侵犯,但对于由谁来承担侵权责任的问题存在争议。

法院认为,根据斗鱼公司提交的《斗鱼直播协议》,双方约定主播在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有全部知识产权、所有权和相关权益,虽然主播是视频的制作者和上传者,但并不享有这些视频的知识产权和所有权,不应对视频中存在的侵权内容承担侵权责任。而斗鱼公司作为涉案视频这一成果的权利人,涉案视频存储于斗鱼公司的服务器中, 在斗鱼公司的控制下向公众传播,斗鱼公司不可依据避风港规则免责,应当对涉案视频存在侵权内容承担责任。

因此,在判定网络直播平台是否构成侵权主体,是否应当承担著作权侵权责任时,法院通常以直播协议约定为基础,在充分尊重当事人意思的基础上,合理平衡各方主体的权利与义务。


(三)商标权侵权问题


2020 年 6 月,上海虹口警方接到企业报案,称有网红主播在某电商平台直播间内销售假冒该企业品牌的服饰。后警方开始关注这名网红主播的直播间,发现其存在知假售假嫌疑。2020 年 8 月 28 日,该直播间主播廖某正对着镜头试穿各类女装,有数以万计的粉丝围观。此时便衣警察空降直播间,将廖某带出画面。历时两个多月侦查,该案成功破获,系上海市首例利用“网红主播直播带货”形式对外销售假冒注册商标商品案。警方表示,主播廖某用具有极强指向性的奢侈品品牌或款式型号的符号进行介绍,在直播后还立即删除所有购买链接和回看视频等涉嫌商标侵权的重要证据,试图逃避法律制裁。

根据《刑法》相关规定,销售假冒注册商标商品罪的起刑点为销售金额五万元以上,可判处三年以下有期徒刑;销售金额在二十五万元以上属于“数额巨大”,可判处三年以上七年以下有期徒刑。近年来,商品犯罪率逐年上升,造成市场经济秩序一定程度的失衡。直播带货作为一种新型的销售模式,成为电商营销的“新法宝”,但也成为假货销售的高发地带。


(四)产品质量问题


2020 年 11 月 28 日,主播罗某在某视频平台的“C 直播间”销售了“皮尔∙   卡丹”品牌羊毛衫。后有消费者反馈收到的衣服不是纯羊毛,是假货。“C 直播间”将回收的衣服送至专业机构检测,最后证实送检产品为非羊毛制品。12 月 15 日,罗某通过其微信公众号发布声明,承认其在直播间推广的“皮尔∙   卡丹”品牌羊毛衫为假货,并表示对涉案消费者进行三倍赔付。此外,罗某称,供货方包括A 公司和 B 公司,涉嫌伪造文书、生产销售假冒伪劣商品、蓄意欺诈,已向公安机关报案。

“C 直播间”涉案衣服经鉴定为假的皮尔∙ 卡丹,不仅是民法上的欺诈,还涉及刑事责任。首先,销售假的“皮尔 ∙ 卡丹”侵犯了皮尔 ∙ 卡丹的商标权,涉嫌触犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。与此同时,该衣服并不是纯羊毛,存在以次充好的问题,涉嫌触犯生产销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定:实施生产、销售伪劣产品犯罪,同时构成侵犯知识产权的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因此,如果最后证据确凿,本案可能会被判定为刑罚更重的生产销售伪劣产品罪。作为广告经营者、发布者的“C 直播间”,如果明知或者应知该羊毛衫系假货仍进行推广销售的,也可能需要与供应商承担连带责任。

 

二、“直播带货”各方主体之间的法律关系

 

要防范带货直播中出现的各种法律问题,我们需要先明确其中的法律关系。


(一)主播与商家之间的关系


直播带货的人可能为独立主播, 作为第三方,代商家进行直播销售, 他们拥有自己的公司或运营团队,对外以独立的身份承接带货业务;其中一些流量较大的主播,背后可能会有一个 MCN 机构作为其经纪公司。⑤ 这类主播与商家之间一般签订委托销售合同,相当于商家代言人或者销售方,需要独立承担法律责任。

如果商品或服务的生产者、销售者作为通过网络直播渠道宣传、销售其产品的生产经营者,可能被认定为以广告主身份参与直播带货,此时商家兼具产品生产者、销售者及广告主等多重身份。如果直播带货的主播是商家的员工,仅是履行职务,如果产生纠纷原则上应由商家承担法律责任。


(二)主播与平台之间的关系


根据《电子商务法》的相关规定,平台对商品销售者具有资格审查义务,如果平台作为中立方,在法律上只是一个纯粹的互联网信息服务提供者,则法定义务和责任较轻。但如果平台作为主播带货的推广方,并收取来自商家或者主播的分成等作为收益的,则相应的注意义务也随之加重。

 

三、“直播带货”商业模式下的合规建议

 

“直播带货”作为新兴电子商务模式,还处于初级阶段,各方面立法还不完善,无法全面解决“直播带货” 过程中出现的各类新纠纷。此时,更需要主播和直播平台做好预先防范, 以避免可能产生的法律风险。


(一)带货主播


1. 带货商品情况核查

在开始直播带货前,需要认真选择商品,做好法律风险前置管理。

首先,全面了解带货商品信息, 商品是否为官方正品;质量、技术、包装等是否符合国家法律法规和行业标准;是否具有著作权、商标权、专利权的相关证明;所售产品的品种、型号、规格和质量应与产品说明书内容及合同约定相符等。不能代理药品、医疗器械、保健食品及“三无产品”。

其次,要选择具有资质的供应商, 核查供应商的营业执照、生产许可证、环评手续、质量体系认证、特殊商品经营许可(如有)的真实性及有效性, 对于食品、酒水等商品更要严格审查。如果是品牌授权产品,需要核查是否取得品牌所有权人的授权。涉及商品进出口的,还需提供报关单、检疫证、购物凭证、产品备案证、CCC 证书、检测报告、产品其他资料如规格书、说明书、质保卡等证明。

再次,应了解供应商的存货情况、销售数据、发货速度及售后服务等, 消费者的体验关系到后续直播团队的声誉,至关重要。


2. 合同合规

和供应商签订正规合同,在合同中就涉及商家资质、产品质量、付款和结算、知识产权等重要内容设置违约责任,对重要违约情形建议设置较重的违约金或者单方解除权条款,以期最大限度保护自己的合法权益。

此外,还需要重视对相关证据的保存,除了在合同中明确约定外,还应当保留好合同、送货单、发票等证据,以便在日后发生纠纷时,要求供应商承担责任,或者在诉讼中可以提出“合法来源”抗辩,减少自身风险。


3. 直播时商品描述

主播翻车事件大部分是由于直播时未处理好商品描述问题。带货主播在直播过程中应避免使用限制级词汇,比如“最好”“秒杀全网”等绝对化词语;“第一”“全网第一”“唯一”等词汇;“国家级”“省级”“顶级”这类词汇也要禁止。另外,不要故意放大商品功能,更不要增加不存在的功能,也不要故意混淆或者贬损其他经营者的商品,误导消费者的选择。


(二)直播平台


1. 提高“直播带货”准入门槛“直播带货”乱象丛生的一个重

要原因,就是主播数量众多并且毫无准入门槛。建议执行主播实名认证制和准入审核制,所有加入平台进行直播的主播应在平台进行备案登记。


2. 正视“直播带货”中的违法违规现象

网络直播平台应善于利用大数据、云计算等先进管理技术,智能化甄别“直播带货”中的违规现象,构建合理的主播评价机制,除粉丝数量、成交金额等,更应该把消费者举报和违法违规严重程度等计入评价系统。


3. 对直播推荐的商品应尽到审慎的注意义务

直播平台应加强对主播直播过程的监管,确保主播在法律允许的范围内开展直播活动,发现假冒伪劣、侵犯知识产权的产品,应及时下架相关链接,将不合规的主播拉入黑名单。

“直播带货”这块诱人的大蛋糕, 人人都想分得一块,但因其目前涉及的法律法规及规章较多,涉及的主体也很多,每一位参与者更应遵守法律、法规及相关的规定。随着政府“放、管、服”进一步落实,中国立法步伐的加快及执法力度的加大,国家会越来越重视直播监管及促进公平的市场竞争,对“直播带货”各方主体及其直播行为会更严格规范,使其朝着更健康的方向发展。

 

参考文献:

① 网经社电子商务研究中心

《2020 年( 上)中国直播电商数据 报 告 》,http://www.100ec.cn/ zt/2020szbbg/,2021 年 1 月 8 日。

②中国消费者协会《“双 11” 消费维权舆情分析报告》,http:// www.cca.org.cn/zxsd/detail/29854. html,2021 年 1 月 8 日。

③义乌市人民法院民事判决书[2020] 浙 0782 民初 4841 号。

④北京知识产权法院民事判决书[2019] 京 73 民终 1384 号。

⑤宋亚辉:《网络直播带货的商业模式与法律规制》[J],中国市场监管研究,2020 年 08 期。

 

(朱永红,万商天勤(上海)律师事务所合伙人律师;陈青云,律师助理)

 
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