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网络直播监管的困惑与对策

来源:中国广告   |   作者:曹桂芝 梅金华   |   时间:2020-08-27
      随着网络技术的不断创新发展,近年来,网络直播由本世纪初才兴起的一种网上娱乐社交方式迅速演化为互联网上的一种新业态 网络直播平台不仅成了一种崭新的社交媒体,也催生了网络直播带货这一崭新的营销模式。2020 年新冠肺炎疫情全球暴发,倒逼云上办公、网上教育、带货直播、网络游戏、秀场直播、互联网医疗等产业风起云涌,更是将网络直播推向继微博、微信圈传播之后互联网世界又一风口浪尖。网络直播不仅具有互动性强、投入成本低、变现能力强、方便快捷、现场带入感强等特点,而且内容包罗万象,从游戏直播、体育直播、电商直播、才艺直播到纪录生活日常的真人秀直播等,能满足娱乐性、知识性和消费体验等各类需求,因而吸引了无数人参与其中。特别是在网络直播与近几年来同样风靡的短视频相互融合后,中国已然进入了一个全民直播的网络时代。


      网络直播在以加速度改变人们的工作、生活方式,为经济社会发展注入新活力的同时,也伴生出许多无法忽视的问题,如直播内容低俗化的问题、直播销售中的虚假营销问题、未成年人沉迷问题、平台审核责任落实不到位等等。2020 年6 月29 日,中国消费者协会发布的6·18 消费维权舆情分析报告显示,6 月1 日-20日20 天监测期内,仅收集有关“直播带货”类负面信息就多达11.2 万条,部分直播带货平台利用规则与标准的暂时缺席,大肆转嫁行业集体试错的成本。① 因此,强化对网络直播的监督治理便成了当务之急。网络直播作为一种全新业态,用原有的监管思维、监管体系、监管手段,是无法实现高效能监管的。必须站在推进市场治理体系和治理能力现代化的高度,从网络直播特点出发,探索新的对策。


      一、当前网络直播监管面临三大矛盾


      (一)社会对政府监管的高期望与政府监管效能有限性的矛盾


      面对网络直播特别是带货直播热潮,人们总希望政府监管能全方位、无死角,以无限的政府监管能力去保驾护航网络直播。一旦出现问题,甚至稍不如意,有些人就责怪政府监管不力,总指望政府为自己的一切行为背书。有些舆论也习惯将新业态出现的问题归咎于政府监管缺失。其实,不是政府监管缺失,而是监管效能的缺失。面对网络直播短(行为时间短)、频(行为频次高)、快(行为变现快)的特征,用传统监管思维、监管体系、监管办法去监管,往往事倍功半,甚至力不从心。以对网络直播违法信息的监管为例 在依法治国大背景下,对市场主体而言是“法无禁止即可为”,对政府而言则是“法无授权不可为”,可是,立法总是需要在问题暴露到一定规模和程度后,才会引起重视并启动立法程序,这就使得立法在客观上具有“滞后性”。在相关法律出台之前,即法无任何明确禁止和任何明确授权的情形下,新业态在初始发展阶段极易野蛮生长。此外,即使有了法律,由于政府监管是“事后监管”,② 即通过舆论、民众、市场主体等的反映来发现问题,并经过调查取证后依法依规处理,而网络直播的进入门槛低、信息海量且稍纵即逝、隐匿性强,给证据的收集和保存带来了极大困难,政府及时有效监管难。事实上,在现代治理视域下,靠政府单打独斗是“管”不好市场的,更不可能“管”好网络直播这一新兴市场。我们迫切需要转变思维,让政府、市场、社会多主体协同治理,尤其应通过行业自律、主体自治,让市场主体在网络直播治理中发挥主力军作用。


      (二)依法监管与法出多门的矛盾


      依法监管,是法治社会的必然要求。应该说,经过多年的法治建设,人们依法行政的意识有了明显增强。问题在于,网络直播出现的问题涉及各个方面,可我们还没有一部专门针对网络直播的专门法律,更没有一部类似于民法典那样完整统一的网络治理法典。我们与互联网相关的法律、规章虽然多,如《中华人民共和国网络安全法》《反不正当竞争法》《广告法》《产品质量法》《电子商务法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《零售商促销行为管理办法》《网络表演经营活动管理办法》《互联网文化管理暂行规定》等等,但是,由于法出多门、各管各业,部门规章相互之间缺乏协同性。更严重的是,相关法律、规章大都是立足传统实体市场而制定,鲜少考虑网络直播市场的性,因而在其实质结构要素的规定上(如实施主体、违法认定的依据、处理制裁的手段方法等)实用性不强。如:对网络直播市场的监督治理需要相关人员掌握相应的信息技术手段,但目前我国各执法部门中能娴熟运用网络技术开展有效监管的人并不多。


      (三)“高层重视、中间乱象、基层茫然”的政府监管矛盾


      从国家层面看,“高层重视”。习近平总书记对互联网十分重视,告诫“发展好、运用好、治理好互联网,让互联网更好地造福人类,是国际社会的共同责任”。中共中央、国务院组建了国家信息化领导小组办公室来整合资源、厘清职能,加强互联网管理。


      但是,到了中间,却有点乱象了。由于政出多门等方方面面的原因,导致有的地方政府对部门权责分工不明、管理权责存在交叉的现象;在管理内容上存在顾此失彼的现象,如管文字不管视频,这就难免出现监管真空地带;甚至不同部门所制定的规章存在相互冲突现象,如对“未取得经营许可证,擅自从事经营互联网信息服务”的行为,《互联网信息服务管理办法》和《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》的罚款金额就存在较大的差别。这样的乱象给公平有效地监管执法带来很大困扰。


      由于“中间乱象”,基层和企业在具体执行和应对时就茫然了。基层和企业管理者对于突发性网络直播事件应对往往无所适从,难以迅速作出正确处置。在互联网领域,近年来至少有几十个部门规章出台,由于互联网技术创新本身有不确定性,再加上监管部门对互联网规律和技术趋势的了解有限,这些规章的制定过于关注权力的归属,而很大程度上忽视了权力应当扩展至多大范围,更忽视了应给技术发展留有多少空间。以广告领域为例,笔者在调查时有知情人反映,百度为减少广告中的违法信息,曾投入巨大人力进行广告流程的技术改造,但刚刚上线不足三个月,因为出了新的部门立法而使该项创新不仅效果大打折扣,还有可能背上比创新前更重的法律责任。再以2020 年3月10 日北京市文化和旅游局网公告为例,该公告特别提示,电商类、教育类、医疗类、培训类、金融类、旅游类、美食类、体育类、聊天类等直播不属于网络表演,不需要申请办理《网络文化经营许可证》,可是《网络文化经营许可证》的审批范围中却明确将网络音乐、网络演出剧(节)目、网络表演、网络艺术品、网络动漫和展览、网络比赛活动等纳入到需其审批的经营性互联网文化活动之中。这种时常调整又前后矛盾的规章,让基层执行者陷入无所适从的茫然之中。


      二、提升网络直播监管效能的对策


      《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出,要在推进国家治理体系和治理能力现代化上下更大功夫,全面实现国家治理体系和治理能力现代化。该《决定》为完善网络直播监管对策提供了基本方针,那就是网络直播监管必须与现代化治理的基本要求相一致。现代化治理不同于传统管理,它强调主体的协同性、客体的公共性、介体的综合性、机制的互动性、目标的聚合性、价值的社会性。③加强网络直播监管,重要的一步在于行政监管部门要用现代治理思维取代传统管理思维,从推进市场监督治理体系和治理能力现代化维度下工夫。针对网络直播的特性,其监管应重点在多主体协同治理上下工夫、在综合性监管手段上下工夫、在监管机制的多向性和互动性上下工夫。


      (一)政府应在加强法制建设、协同监管模式、引领舆论导向方面进一步主动作为


      在现代化治理视域下,治理的主体不只是政府,还有社会和市场。网络直播监管要在政府主导下实现三主体价值目标一致的协同治理,即朝着优化、净化网络直播环境这一共同目标,政府部门、网络直播平台和参与公众要各尽其能。网络直播主体多元化治理并不意味着政府要回到“无为”状态,而是要在“有限政府”理念下,坚持政府主导,干好自己该干的事。


      一是要坚持依法治网。一方面,要建立完善统一协调的法律法规体系,防止政出多门、政策效应相互抵消;要加强对于网络技术、新技术应用所产生的问题进行前瞻性研究,广泛征求计算机、网络安全等领域专家的意见,确保科学立法。另一方面,要深化行政执法体制改革,坚持科学执法、民主执法,最大限度地减少不必要的行政执法事项,切不可有法不依或无法乱为,要在法治的轨道上给网络直播这一新业态的发展保驾护航。与此同时,要进一步整合行政执法队伍,探索实行跨领域跨部门综合执法。治理网络直播不同于治理实体市场,网络市场治理最好有统一的法律保障。这方面可以借鉴德国的做法,德国针对社交媒体平台的监管法案《网络执行法》正式施行。根据该法案 对虚假新闻、仇恨言论等违法内容处理不力、不当的社交网络平台将被处以最高5000 万欧元的罚金,法案对社交媒介的权利职责、违法内容处理方式、处罚金条例等都有统一的详细说明。④


      二是要建立联合协同监管模式。政府、市场和社会协同治理是网络直播监管的最理想状态,但关键在如何协同。真正有效的协同是指“价值认同、关系互通、行为协同”③。对此,政府的当务之急,是要在国家信息化领导小组办公室统一领导下,积极整合各方资源,明晰责任分工,建立联合协同监管模式;要通过释法赋权、依法监管以及制定行业规范等途径,推动网络直播行为进入法治轨道;要尊重平台自治,充分发挥平台(市场)在协同治理中的作用,并为平台自治做好服务。三是要做好舆论引导。政府在引领网络直播舆论方面可以起到四两拨千斤作用。近日,上海市崇明区政府将直播带货的明星人物李佳琦作为特殊人才,直接落户上海,这就是最好的舆论引领,胜过千言万语。相反,对负面报道比较多的另一直播带货者则强调规范要求。这一正一反案例充分说明政府在网络直播等领域的监管成效是显著的,需要持之以恒。


      (二)网络直播平台是监管规范网络直播过程特别是带货直播的关


      现代化治理视域下,治理主体多元性与权威性既是协同的,又是互补、互助的。“任何一方,在一定时空条件下总有其优势和劣势,因此,治理过程需要多元治理主体间协同以扬长避短。”③ 比较政府监管、行业自律、主体自治、社会监督,网络直播平台本身具有五个优势⑤:一是有信息优势。所有参与网络直播活动的主体都必须事先按平台的要求办理入驻手续,向平台提供真实的身份信息和相关证明,即便是参与活动的“粉丝”(用户)也得实名登记,否则根本无法参与活动。二是有规则优势。平台对商家、主播以及主播服务机构都制定有明确的行为规则。这些规则虽然从性质上看不是法律,但是其“威力”却远胜于法律。目前直播电商中存在的问题几乎都能找到相应的法律规范,但是法律却往往显得“束手无策”,因为法律的适用需要符合种种条件,比如要定性正确、程序合法、证据确凿等等。而平台规则的约束力是及时的、直接的、高效的,其作用在某种程度上是法律所不可比的。三是有技术优势。互联网平台是新技术的开发者、拥有者,也是具体应用者。比如当某主播在直播中出现不当言行时,平台可以第一时间监测到并立即采取有效的制止措施,相对而言,执法机关无论在程序上还是处理结果上都几乎是不可能做到的。四是有执行优势。参与网络直播的所有主体在入驻时都与平台签有协议,各平台对违反约定或违反平台规则者都有详细且符合法律的惩罚机制。只要平台愿意严格执行,网络直播中的绝大部分违法问题都是可以避免的。五是有成本优势。相比政府监管部门利用国家法律进行监管的成本而言,平台自治的成本普遍是偏低的。政府监管的成本是外溢的,最终要由全社会承担,而平台自治的成本是内化的,仅由相关活动主体自己来承担,对整个社会成本的影响较小。


      网络直播的治理,让平台发挥主力军作用,这是让市场在资源配置中起决定作用的深化改革之举。对于网络直播交易双方的执行优势、处理纠纷的规则优势,以及相关数据的信息优势,这些都是网络直播监管的基础所在。让网络直播平台“依法”“依规”“依约”监管是治理的最基本方式。开放、共享作为互联网内在精神,越是开放、共享,越应把社会、公共价值导向摆在首位。网络直播平台如果能将单纯的谋利定位修正为在维护公共利益的前提下合法谋利,将流量平台建设成为主流价值充满直播空间的价值高地,就将迎来直播行业发展的春天。


      (三)加强公民素质教育,提升网络直播交易双方的责任意识与鉴赏能力,是行业自律与社会监管的重要环节


      网络直播治理,同样离不开公民的参与。网络直播的平民性、对话性、匿名性、社交性、涌现性使其具有明显的社会化特征,其治理状态应当是善治的。善治的重要特征之一,就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理,以追求整个社会成员权利实现最大化为价值目标。因此,网络直播治理必须保证公民的有效参与,可以说,每个网络直播的参与者,既是网络直播治理的受益者,同时也是治理主体。


      为此,一方面要强化网络直播的行业自律。行业各成员一旦形成共识,以民事约定的方式进行自我规范,其标准甚至可以严于法律,这将有助于行业整体的健康发展和生存。中国互联网协会先后制定的《中国互联网行业自律公约》《中国互联网网络版权自律公约》《中国互联网协会抵制网络谣言倡议书》等20 余个自律公约,在应对互联网发展的新变化上发挥着越来越重要的作用。中国广告协会出台的《网络直播营销行为规范》全面涵盖了网络直播营销活动普遍需遵守的原则及针对不同主体的特定规范、鼓励情形、实施保障等,该规范从2020 年7 月1 日起施行。这样的行业规范对净化网络直播环境有着重要的推动作用,政府应该大力支持。


      另一方面要加强网络直播行业的职业培训。网络主播职业培训,既要提升主播们的专业素质,又要提升他们的法律道德自律意识。让主播们把握好手中的麦克风,也就会让网络直播平台沃土广袤、蓬勃发展。令人欣喜的是,一些著名的网络直播企业已积极行动起来,勇担企业社会责任,恪守网络直播的底线,为行业做出了表率。


      此外,网民作为互联网空间的使用者、建设者,其自身素质高低直接影响网络的生态环境。提升网民鉴赏、辨析能力和素质无疑也是提升网络直播治理效能的一个重要发力点。只有当广大网民消费者具有了一定的识别商品真假、品质、保质期限、包装要求等自我保护能力,能自觉抵制那些低俗化的东西,一个净化的网络直播环境才能最终形成。


      参考文献:
      ① 中国消费者协会.“618”消费维权舆情分析报告[EB/OL].http://www.cca.org.cn/zxsd/detail/29642.html.
      ②应钧.监管怎样跟上“直播带货”的节奏[N].解放日报,2020-06-29.
      ③陆喜元,马奋强,石应虎.现代化治理的六个特征[N].甘肃日报,2018-07-27.
      ④际文.单靠社交媒体自我约束远远不够[N].法制日报,2019-03-25.
      ⑤刘双舟.直播电商协同治理要更加注重平台自治[OB/OL].刘双舟文化法苑微信公众号,2020-06-24.


      (曹桂芝,中共湖南省委党校《湖湘论坛》编辑部;梅金华,湖南省市场监督管理局广告监督管理处)

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