从奥迪涉嫌抄袭广告文案,谈品牌广告合规管理
2022-05-27 10:38:05    来源:    作者:朱永红   
2022年5月21日,是中国的“小满”节气。由刘德华代言的奥迪广告《今日小满,人生小满就好》,短片引发关注,因文案有文化深度被网友点赞,并冲上热搜。
 
随后,拥有300多万粉丝的“北大满哥”发视频称,该文案系抄袭他去年的旧作,“几乎整篇都是截取自我去年小满的视频文案,里面的诗词是我自己做的原创命名诗,麻烦问下,引用的时候能不能通知一下原作者。”
 
5月22日上午奥迪发文道歉,声称注意到昨日发布的一则短视频存在文案侵权的相关讨论,就该事件中因监管不力、审核不严给刘德华先生、北大满哥及相关方造成的困扰,表示诚挚的歉意。
 
 
5月22日午间,奥迪“小满”广告创意代理方某广告公司声明发布声明称,公司奥迪服务团队系奥迪小满篇品牌视频开发团队,在视频内容开发过程中,因团队版权意识淡薄,在未与版权方沟通的情况下,直接使用了抖音博主北大满哥关于“小满”的视频中文案内容,给刘德华先生、北大满哥、一汽奥迪品牌带来了巨大的不便和困扰,深表歉意,并诚恳地向原作者道歉,同时承诺尽最大努力弥补对原作者的损失。
 
5月22日12:32人民日报发表奥迪广告抄袭一事评论,“这起事件不应以道歉结束,应成为行业反思契机,如何构筑有效防范机制?”
 
 
从目前报道来看,这是一起广告文案涉嫌侵犯著作权事件。当然能否构成侵权,一方面需要原创作者进行举证为其在先创作,另一方面需要证明该文案具有独创性。本案中“北大满哥”称系其2021年5月21日一条视频的文案,在奥迪无法提供其他证据证明广告文案来源于其他途径时,则“北大满哥”对该文案享有在先创作;但《人生小满》所表达的思想和观点是否为“北大满哥”所独创,在之此之前是否有人对小满节气表达过与《人生小满》实质性相同的思想和观点,这需要奥迪、广告公司去收集相关证据。
 
若该广告文案认定为“北大满哥”在先创作,且具有独创性,那么“北大满哥”享有著作权。奥迪在未取得作者同意的情况下,擅自使用其作品,则构成了侵犯了作者的著作权。侵权方应向被侵权人承担法律责任。
后续事情进展如何,有待各方进一步核实,笔者暂不讨论。但纵观整个事件,不管是否构成侵权,正如《人民日报》所评,整个行业还是应该反思和总结。
 
虽然奥迪市场部门在投放前有审核义务,但作为受托方的专业广告代理公司更应进行全面合规审查;毕竟受托方是专业进行广告经营的组织,比广告主更应具备广告合规意识,受托方应对受托事项有合规审查的义务。但现实是,广告往往要具备创意才能吸引客户和消费者,因此要求创意设计不能墨守成规,要有所突破,这就难免会触犯法律底线。
 
自2021年4月29日《广告法》修改颁布以来,进行行政处罚的案例近2万件,因广告经营者、发布者违法行为导致广告主受处罚的案例占到很大一部分。因此,在广告监管日益趋严的时代背景下,广告经营者、发布者应建立全面的品牌广告合规管理体系,以保证广告合法合规。作为品牌广告主,应选择建有品牌广告合规管理体系的广告代理商合作,避免因广告代理方的不合规行为承担法律责任,以及导致商誉受到影响。
 
品牌广告合规管理,是指在品牌广告管理过程中的各类行为应符合法律法规、监管规定、行业准则、国际规约、公司内部规章制度及相应道德准则。特别是道德准则,在广告领域合规管理显得尤为重要!比如广告法明确规定,广告应以健康的方式表达,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。因此道德准则是广告创作过程中的一项重要的合规义务。比如妇炎洁广告,因侮辱歧视女性被市场部门调查。
 
品牌广告合规管理实际是将合规嵌入到品牌创意、设计、制作、传播环节中,甚至应嵌入到危机公关环节。比如,奥迪这次在发生广告方案抄袭危机事件时,第一时间下架广告视频并发表道歉声明。这样处理,至少可以表明奥迪是遵守中国法律的,并表明了其对违法广告的态度,在情绪上暂时疏导大众。只有将合规嵌入广告全流程的管理制度,落实每个环节的合规要求,才能有效避免违法违规事件发生。
 
 
一、前期策划阶段
 
策划阶段往往是定方向的,决定了广告代理公司是否要接下这项业务。广告代理公司应向广告主了解需要做广告的产品或服务。比如,疫情期间一家药企研发了奥密克戎疫苗要进行广告宣传,市场前景一片光明,药企支付的广告费也诱人,那么对于该产品的广告能否代理呢?不能!因为新冠疫苗筹款属于《广告法》第十五条禁止做广告的产品。
《广告法》十五条规定,麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告。对于违反《广告法》第十五条的规定不得做广告的情形,对广告主处以20万至100万的罚款,对广告经营者、广告发布者没收全部广告费,并处以20万至100万的罚款。
 
合规建议:前期策划阶段,在对产品或服务的市场背景之前,应先了解法律的规定。避免为法律禁止广告的产品或服务提供广告服务。
 
 
二、创意阶段
 
文案创意往往要求内容具有独创性,若是借鉴或抄袭他人的作品,往往会涉嫌侵犯他人著作权。如本案奥迪广告涉嫌广告文案侵犯他人著作权。
 
如何体现独创性?对是否具有独创性在司法中较难以判断,往往会成为侵权者常用抗辩点,也是法庭争议焦点。
 
我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达,而不保护作品中所反映的思想本身。实践中一方面要求创意具有独创性,另一方面还要表达出来,如此形成的广告文案创意才能受到著作权法保护。
 
在进行创意时,还要考虑到《广告法》禁止的广告内容,如在广告文案中不得使用国歌、军歌,广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚、不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容等等。
 
比如上海某营销策划公司为某一酒店的广告推广为“重现十里洋场的辉煌……敞亮大气而不失文雅,复刻了文艺和摩登十里洋场风情……”等。被市场监管部门没收全部广告收入,对广告公司罚款5万元。违法理由是,“十里洋场”一词的涵义是指旧上海的租界或租界的繁荣景象,在那里洋人横行,洋货充斥,殖民者在此构筑起灯红酒绿的琉璃世界,浸透了中国人民的血和泪,是旧上海一个充满屈辱的符号,沉积着一段民族屈辱史。
 
还有,为保健食品进行创意时,就不能涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语等等。
 
合规建议:
1,一方面,在进行广告创意时要保留好涉及广告文案的底稿、原件等;另一方面,创意文案和设计文案要向合作相对方表达出来,可通过微信、邮件等方式表达出来,避免通过口头或面对面的交流创意内容。目的是为了证明在先原创。
 
2,要充分了解所要进行广告创意的产品或服务,法律对该产品或服务是否有一些特殊规定,尤其是“三品一械”(即药品、化妆品、保健食品及医疗器械)及医疗机构更是国家强监管行业,该领域除了法律法规,还有各个部门的监管规定。
 
 
三、设计阶段
 
具有独创性并能以一定形式表现的智力成果受著作权法保护。对于广告经营者而言,在进行图片设计时,要考虑法律对广告设计的禁止的内定,比如国旗、国徽、军旗、军徽,甚至是红领巾,都不能出现在设计图片上,不能出现国家机关人员图片,不得含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容,医疗、药品、医疗器械广告的设计宣传页不能出现代言人,包括患者、医生等均不能出现;对于酒类广告,不能出现饮酒动作等。
 
比如,上海某品牌管理有限公司为一果酒品牌设计天猫旗舰店的产品详情页,广告中出现饮酒动作,被罚2万元;某投资(中国)公司也因在其微信公众号活动宣传文章中出现活动受邀请的女博主持杯饮酒的照片,被罚25万元。
 
合规建议:
1,广告设计人员在进行广告设计前要充分了解法律规定,特别是禁止性规定。
 
2,为了保护广告代理公司的权利,设计稿应及时通过指定的邮箱发送给委托方,并要求委托方进行回复。
 
3,对于需要的图片素材应通过合法渠道进行购买。
 
 
四、广告发布阶段
 
互联网时代,广告发布比传统媒体时代更便捷,尤其是自媒体成为企业标配情况下,很多企业可以轻松地通过自身微信公众号、网站等渠道进行产品或服务进行宣传。但便捷的同时,也带来了很多隐患。如广告法规定,医疗、药品、医疗器械、保健食品不得在广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者以介绍健康、养生知识等形式变相发布广告。另外,禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。还有一些广告需要审核通过才能发布,发布的内容应与审核的内容一致等等。
 
比如某品牌在其天猫旗舰店发布“皇家某某婴儿配方奶粉(0-6月龄,1段)”产品的广告,内容包含:“天然含有乳磷脂[1]天然含有OPO类似结构脂[1]天然乳铁蛋白……科技解密母乳珍稀营养”等。就属于通过大众传播媒介声称全部或部分代理母乳的奶粉广告。后被监管部门以违反《广告法》第20条规定罚款20万元。
 
合规建议:
在媒体发布前应了解法律法规的规定,哪些内容不能通过媒体发布,哪些产品或服务只能在某一个领域内的媒体进行发布。尤其是“三品一械”、烟草、酒类等广告。
 
   上述内容仅为广告的策划、创意、设计和发布阶段的品牌广告合规管理,有些广告还有后期影视制作、广告牌制作等阶段,则需要增加制作合规流程管理,但仍然是属于广告代理公司常规品牌广告合规管理。
 
对于广告主来说,广义的品牌广告合规管理还包括商标合规管理、产品质量管理等等。但无论是品牌广告主,还是广告代理公司,首先要树立广告合规意识,防范出现类似不合规事件,避免对广告主和广告代理公司造成经济损失和商誉影响。
 
最后,希望广告行业以奥迪事件为契机,顺应强监管时代趋势,建立适合本企业的、有效的品牌广告合规管理体系,共同促进广告行业高质量发展,行稳致远!
 
 
作者:万商天勤(上海)律师事务所合伙人  朱永红律师
 
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